开设赌场罪中“情节严重”实务认定初探

当前，为重拳打击赌博犯罪公安部积极部署全国公安机关开展专项整治活动，其中查处开设赌场犯罪是惩治赌博犯罪的重点区域。开设赌场罪系我国《刑法修正案》（六）增设的罪名，为解决司法适用问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继出台两个《意见》*1对网上开设赌场和利用赌博机开设赌场中“情节严重”的标准予以明确，但对于常见的传统型开设赌场犯罪中“情节严重”如何认定却未有规定。这就导致司法实务中争议颇多，甚至出现同罪不同罚、不同司法机关认识相悖、不同审判机关适用不同认定标准等混乱情形。在当前严肃惩治赌博犯罪的形势下，明确开设赌场罪中“情节严重”的认定标准迫在眉睫。

一、实务中认定“情节严重”的意见分歧

开设赌场罪规定在我国《刑法》第三百零三条第二款，其行为方式包括网络开设赌场、利用赌博机开设赌场、传统型开设赌场。该罪设置有两个不同的量刑幅度，基本量刑幅度与赌博罪相同，实务中并无适用争议，但对情节加重处罚幅度即“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，如何认定和适用主要存在以下分歧：

观点一认为：遵循罪刑法定、疑罪从无的原则，既然法律并未对传统型的开设赌场罪中“情节严重”进行规定，就不应当对情节严重做出认定，只能在基本量刑幅度内进行量刑*2。

观点二认为：传统型开设赌场与网络开设赌场、利用赌博机开设赌场并无实质不同，应当参照适用两个《意见》中对“情节严重”的规定进行认定*3。

观点三认为：网络开设赌场、利用赌博机开设赌场是司法机关将开设赌场罪中特殊的两种犯罪行为进行规定，传统型开设赌场虽然未被规定在其中，但从本质而言并无不同，应当参照适用两个《意见》的规定，同时也要结合案件具体情况分析认定*4。

观点四认为：实践中开设赌场赌注动辄可能上百万，适用两个《意见》中“情节严重”的标准可能打击面过大，认为可以适当提高两个《意见》中的标准以此认定*5。

简而言之，以上分歧可概括为两种主张：一种认为该罪虽有刑法之规定，但量刑情节无司法解释等明确，传统型开设赌场罪中“情节严重”不能类推适用两个《意见》，也不能违背罪刑法定原则进行认定，因存疑有利于被告人，只能对行为人在基本量刑幅度内量刑；另一种认为应当考虑案件情节从而对情节严重做出认定，但对于哪些“情节”可以作为判定适用加重处罚量刑的“情节”则存在两种标准。

二、对实务中分歧意见的辨析

在探究如何认定传统型开设赌场罪“情节严重”之前有必要对以下问题进行阐释：

（一）因欠缺专门性规定故不作认定的观点有违罪刑法定

法律条文务求精悍，社会生活却包括万象，即使立法者穷尽其力也不可能将所有情节囊括在条文之中。刑法条文只能通过归纳技术抽象剥离出某种犯罪行为的本质特质而后将其予以文本化，并通过立法技术设置相应的刑罚幅度使司法者能够科学量刑。我国《刑法修正案》（六）将开设赌场罪从赌博罪中剥离而出，独立成罪，并提高了最高法定刑，其立法意旨即在于严厉惩治开设赌场扰乱社会秩序的犯罪行为。2006年增设开设赌场罪，2010年、2014年才相继出台网络开设赌场及赌博机开设赌场的相关规定，从立法规律可知，增设开设赌场罪正是为了但不限于惩治传统型开设赌场的犯罪行为，无论如何认定“情节严重”，作为开设赌场的法定刑罚幅度，立法者所期许的必然是要通过法律的导引性、评价性功能遏制开设赌场的犯罪行为，并以阶梯型的量刑幅度使不同的犯罪情节对应不同的刑罚程度，从而使司法者能够充分考量犯罪情节，对犯罪者做出罪刑责相适应的裁判。倘若因缺少对传统型开设赌场罪“情节严重”的专门性规定就对所有开设赌场的犯罪行为皆以“法无明文规定不为罪”不加区分的仅适用基本量刑幅度，那么“情节严重”的规定有何存在的价值和必要？法条规定惜字如金，而持此观点者却无疑是将情节加重处罚幅度直接架空，法有明文规定却形同虚置，这不仅不是对罪刑法定原则的遵循，反而是对罪刑法定原则的曲解和破坏。

（二）因“疑罪从无”而不作认定的误区

“疑罪从无”法则产生于19世纪初的德国，系证据法则之一，正如罗克辛教授所言“罪疑唯轻原则并不适用于对法律疑问之澄清，只与事实认定有关，而不适用于法律之解释”。“因为任何法律条文都可能有疑问；即使原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就做出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废文*6。”持观点一者认为因欠缺针对传统型开设赌场罪“情节严重”的规定，根据“疑罪从无”对行为人就只应适用基本刑罚幅度而不能适用情节加重刑罚幅度，这种说法显然是混淆了量刑适用规则和证据规则。现有证据能否证明行为人有罪，或现有证据能否证明行为人存在加重处罚情节，当然应当适用“疑罪从无”的证据法则去解析。但对于法律没有对什么样的情节属于“情节严重”做出规定时，判定案件中的情节是否应当适用情节加重处罚量刑幅度这属于法律适用、法律解释、量刑适用的范畴，这二者不仅存在概念的差异还存在逻辑论证顺序的差异，显然只有在解答了法律适用的疑惑后才有必要进一步考量证据法则的问题。将“没有专门性规定”不能明确如何适用量刑规则直接等同于“疑罪”而做出有利于犯罪者的处置显然是对“疑罪从无”证据规则的误读。

 三、对开设赌场罪中“情节严重”的认定

现有法律法规虽然没有对传统型开设赌场罪“情节严重”做出专门规定，法律规定的不完善却并不必然导致法律无法适用，作为司法者决不能因此就将刑法规定直接架空不作认定，而应积极探寻解决之策真正将罪刑法定、罪责刑相适应落实到个案中。如前所述，笔者赞同观点三，即对开设赌场罪“情节严重”的认定应当在适用两个《意见》规定的基础上，根据案件的具体情形综合评判，理由在于：

其一，从开设赌场罪的罪质中明确认定“情节严重”所需评判的“情节”范畴更具合理性。开设赌场罪是严重扰乱社会管理秩序的犯罪，从犯罪实质分析，开设赌场的行为之所以被入罪主要在于行为人通过提供赌博场所将赌博人员散沙聚拢，从而使得赌博行为得以稳固实施，因场所的固态化、赌博人员的紧密性、热钱的快速流动性也极大的增加了二次犯罪的危险，赌博场所一旦形成一定规模就会严重的侵扰所涉地域的社会秩序，这也是开设赌场罪比赌博罪法定最高刑更高的原因所在。对比赌博罪及两个《意见》中关乎情节认定的规定可知，开设赌场罪中最能体现其罪质的情节主要包括：参赌人员数量、抽头渔利数额、赌资数额、违法所得数额*7。因此在认定“情节严重”时应当考量的情节至少包括以上情节，同时还需根据案件的具体情况综合考量其他情节，如是否是国家机关工作人员，是否开设赌场招徕未成年人进行赌博，是否引发了二次犯罪等。

其二，适用两个《意见》中“情节严重”的标准去判定是否已达到“严重”程度是当然解释的结果。部分司法者认为适用两个《意见》的标准去判定是不利于行为人的类推解释。这样的论断显然是将类推解释与当然解释混淆曲解。“禁止有罪类推”是禁止用一种已经定罪的行为去类推另一种没有被刑法定罪的行为，而网络开设赌场罪与现实开设赌场罪是开设赌场罪的不同情形，《刑法》对此有明确的定罪要求，因此不适用禁止类推原则*8。传统型开设赌场与网络开设赌场除了开设赌场的方式不同外并无实质分别，都是开设赌场的行为，同时由于传统型开设赌场相较网络开设赌场对提供赌博场所等技术性要求更低的特点，导致现实开设赌场发案率更高、涉及人数更多、热钱流动性更大、参赌人员关系更紧密、证据固定更不易、诱发二次犯罪危险更高，对社会秩序的破坏也就更为快速和彻底。因此，根据当然解释规则，举轻以明重，网络开设赌场罪“情节严重”的标准当然的应当适用于传统型开设赌场罪。

其三，最高法、最高检有权就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题作出解释，在不违背罪刑法定原则下参照适用相关司法解释是最高法、最高检解决法律适用空白区的惯常做法。对传统型开设赌场罪中“情节严重”的认定最高法、最高检早已达成共识。如2010年最高人民法院在《＜关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见＞的理解与适用》中明确提到“开设赌场罪情节严重的相应数额是聚众赌博罪起刑点的6倍”即为网络开设赌场罪“情节严重”的标准。2014年最高人民检察院研究室关于《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条是否适用于其他开设赌场案件的电话答复意见中明确：办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用两个《意见》的相关规定。

---

*1 .最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》【公通字[2010]40号】；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》【公通字[2014]17号】。

*2 .《开设网络赌场“情节严重”的标准是否适用于实体赌场犯罪》，王明森，载于《人民法院报》2013年2月21日第007版。

*3 .《平谷区人民检察院关于赌博机标准界定专家论证会纪要》，《公诉信息》2017年8月28日。

*4 .同2。

*5 .《开设赌场罪中“情节严重”如何认定》，袁亮，载于《江苏法制报》2014 年12月2日第 00C 版。

*6 .《刑法学》（第四版），张明楷，法律出版社，第38页。

*7 .最高人民法院《＜关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见＞的理解与适用》2010.

*8 .《对在住宅中开设赌场的认定分析》，许小娟、张龙，载于《法学杂志》2015年第11期。

编辑 | 稼轩文编社

 __END__

---

推荐阅读：

*本文封面所使用配图已签署公众领域贡献宣告(Creative Commons Zero)，该文章已被《人民检察》陕西版刊发。